1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS.
O presente artigo visa demonstrar a nulidade da cláusula que autoriza a instituição financeira a aumentar o limite de crédito do contrato de abertura de crédito em conta corrente – comumente conhecido como “cheque especial” -, independentemente de pedido do correntista, bem como os efeitos nocivos que a utilização abusiva dessa cláusula causa, em especial, ao caixa das empresas.
2 – A NULIDADE DA CLÁUSULA QUE AUTORIZA O AUMENTO DO LIMITE DE CRÉDITO DO CHEQUE ESPECIAL DE FORMA UNILATERAL E O ABUSO DE DIREITO DECORRENTE DE SUA UTILIZAÇÃO.
Ao conceituar o contrato aqui em análise, Carlos Roberto Gonçalves ensina que “Abertura de crédito bancário é o contrato pelo qual o banco se obriga a colocar à disposição do cliente, por um certo prazo, uma quantia em dinheiro, aceitando os saques por ele efetuados ou acolhendo suas ordens. Nele figuram, como partes, o banco creditador e o cliente creditado.
Diversamente do depósito bancário, em que o banco recebe a quantia e admite as retiradas, na abertura de crédito não há prévia entrega de dinheiro, mas um ajuste, em virtude do qual o banco, como creditador, convenciona com o creditado a disponibilidade do numerário, que poderá ser retirado global ou parceladamente. Difere, por outro lado, do empréstimo, em que não existe tradição de quantia no momento da celebração”.[1] (g.n.)
No mesmo sentido, Fábio Ulhôa Coelho afirma que “Pelo contrato de abertura de crédito, o banco põe uma certa quantia em dinheiro à disposição do cliente, que pode ou não se utilizar desses recursos. Em geral, contrata-se que o cliente somente irá pagar juros e encargos se e quando lançar mão do crédito aberto”.[2] (g.n.)
Ao diferenciar o contrato de abertura de crédito simples do de abertura de crédito em conta corrente, Nelson Abrão consigna que “Na simples, o creditado se limita a retirar as importâncias à sua disposição, em uma ou várias vezes, sem, contudo, fazer qualquer cobertura ou reposição: ‘Na abertura de crédito simples, o creditado tem a faculdade de retirar fundos até o limite concedido. O creditador não é obrigado a receber o reembolso total ou reembolsos parciais antes do vencimento do contrato’.
‘Na abertura simples, tem o creditado direito a utilizar o crédito sem possibilidade de reduzir parcialmente, com entradas, o montante da dívida’.
Na abertura de crédito em conta corrente, a par das retiradas que faz, pode o creditado efetuar reposições, de molde a restabelecer a disponibilidade em seu favor: ‘A abertura de crédito é em conta corrente quando o creditado pode utilizar várias vezes o crédito e, com sucessivas reposições, repristinar a disponibilidade’”.[3]
Por sua vez, a cláusula objeto deste breve estudo é pactuada, em suma, no seguinte sentido: “O valor do limite de crédito poderá ser aumentado a qualquer tempo, a critério do Banco X, o que fica desde já autorizado pelo Cliente”.
Pois bem. De uma análise superficial e simplista da redação da referida cláusula, pode-se até chegar à conclusão de que seu conteúdo, além de inofensivo ao correntista, poderia até mesmo beneficiá-lo, uma vez que a instituição financeira aumentaria seu limite quando verificasse a insuficiência do limite atual para cobrir um eventual pagamento pré-agendado ou mesmo quando verificasse que o limite atual é desproporcionalmente inferior ao faturamento da empresa e/ou sua capacidade financeira.
Se assim fosse, realmente não haveria como se vislumbrar, ao menos em princípio, a presença de onerosidade excessiva, abusividade que coloque o correntista em desvantagem exagerada, ou mesmo qualquer ofensa à boa-fé objetiva e à função social do contrato.
Contudo, muitas vezes, se observa que referida cláusula tem sido utilizada pelas instituições financeiras de forma extremamente abusiva e como instrumento para proporcionar-lhes lucros ainda mais exorbitantes que aqueles já auferidos com a cobrança de juros e demais encargos, nas mais variadas espécies de contratos.
Explica-se. Como é cediço, por serem contratos normalmente despidos de garantias mais sólidas para as instituições financeiras, a taxa de juros do contrato de cheque especial, ao lado da do cartão de crédito rotativo, encabeçam a lista dos juros mais altos do país, sendo que a taxa média de juros do cheque especial para pessoas jurídicas, no mês de abril de 2021, encontrava-se em 313,28% ao ano, conforme dados divulgados pelo Bacen.[4] E mesmo com a taxa Selic tendo alcançado os patamares mais baixos da história, o Brasil mantém uma das taxas de juros e o spread bancário mais altos do mundo.[5]
Justamente por isso, a prudência recomenda que o uso do limite do cheque especial seja destinado tão somente para necessidades pontuais, tais como cobrir eventuais gastos não previstos ou mesmo para cumprir obrigações já previstas, mas que, por algum motivo, o fluxo de caixa da empresa não foi suficiente para suportá-las naquele determinado momento.
Por outro lado, quando a pessoa jurídica negocia com uma instituição financeira com o intuito de implementar ou incrementar sua atividade empresarial, normalmente são pactuados contratos de outras espécies, tais como: empréstimo para capital de giro, financiamento para aquisição de bens ou veículos, desconto de cheques e duplicatas, entre outros, sempre com taxas de juros muito mais baixas que a do cheque especial, por serem comumente pactuados com garantias reais e/ou fidejussórias.
Na grande maioria das vezes, tais contratos possuem cláusula que determina o pagamento das parcelas ou dos valores antecipados (no caso dos contratos de desconto de cheques e duplicatas) por meio de débito automático/direto na conta corrente da empresa e não por meio de boleto bancário.
E é em decorrência desse débito automático na conta corrente, que a cláusula que autoriza a instituição financeira a aumentar o limite do cheque especial, independentemente de pedido ou autorização do correntista, revela sua natureza extremamente lesiva.
Para ilustrar tal assertiva, vale-se da seguinte situação que, embora hipotética, reflete a realidade de muitíssimos empresários, dos mais diversos ramos de atuação no país: imagine-se uma empresa transportadora que, com o intuito de implementar sua atividade negocial ou mesmo por estar necessitando de capital de giro ao longo do ano para fazer frente às suas obrigações, pactua dez contratos de empréstimo com determinada instituição financeira, tendo como garantia a fiança prestada por seus sócios e cujas parcelas mensais são de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).[6]
A empresa mantinha com a mesma instituição financeira, contrato de abertura de crédito em conta corrente (cheque especial), com limite de R$ 20.000,00, que raramente era utilizado e jamais havia sequer alcançado o referido limite.
Durante determinado período, o faturamento da empresa vinha sendo suficiente para quitar as parcelas de todos os contratos, bem como as demais despesas recorrentes da empresa. Contudo, por qualquer um dos diversos motivos possíveis, a empresa começou a passar por dificuldades financeiras que a impossibilitaram de continuar adimplindo, em dia e com recursos próprios, as parcelas dos contratos, que passaram então a quitadas por meio da utilização do cheque especial.
Tendo em vista o valor das parcelas e o do limite de crédito do cheque especial, não é necessário muito esforço para concluir que rapidamente o referido limite seria atingido. E, por mais incrível que possa parecer, é em razão dessas circunstâncias, que a instituição financeira se vale da cláusula que autoriza o aumento do limite de crédito de forma unilateral.
Em outras palavras, em vez de cobrar somente a taxa de juros remuneratórios pactuada no contrato cuja parcela não foi possível quitar em dia – sempre muito inferior a do cheque especial -, acrescida apenas de multa de 2% e juros de mora de 1%, conforme o entendimento consolidado pelas Súmulas 294 [7], 296 [8], 379 [9] e 472 [10] do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a instituição financeira aumenta o limite de crédito do correntista, para que possa continuar cobrando os juros estratosféricos do cheque especial, que ainda são somados aos juros remuneratórios pactuados no contrato de empréstimo e já embutidos na parcela paga com o uso do referido limite.
Essa prática abre caminho para que as instituições financeiras, em vez de iniciar os procedimentos de cobrança do correntista de acordo com os valores das parcelas em atraso, acrescidas dos encargos moratórios previstos no contrato, literalmente fabriquem, em um curto espaço de tempo (poucos meses), um saldo devedor milionário, decorrente do uso e aumento recorrente do limite de cheque especial, mesmo estando evidente que sua conduta acarreta no aumento do grau de endividamento do correntista, a patamares que superam em muito a sua capacidade de pagamento.
Quando então a dívida chega a patamares exorbitantes, a instituição financeira normalmente propõe uma renegociação, por meio de um novo contrato de empréstimo, como se estivesse realmente transferindo valores ao correntista – porém, nessa hipótese de renegociação não há tradição de recursos -, mas está apenas dando ares de legalidade ao saldo devedor proveniente dos juros estratosféricos que foram cobrados pela utilização excessiva do cheque especial, decorrente de sucessivos aumentos unilaterais do limite de crédito. Não havendo renegociação, a instituição financeira inicia a cobrança judicial da dívida, com os graves riscos e danos que disso decorrem para o patrimônio do devedor.
Além disso, o aumento do limite de crédito do cheque especial, tal como aqui exposto, ofende a Resolução nº 2.682/99 do CMN, que determina que as instituições financeiras classifiquem e revejam periodicamente (mensalmente, ou a cada 6 ou 12 meses, a depender das peculiaridades da operação) o nível de risco das operações de crédito, de modo que, ao verificar que o correntista não está mais conseguindo quitar as parcelas dos contratos com recursos próprios, o nível de risco aumenta e, por consequência lógica, a concessão de novos empréstimos ou o aumento do limite de crédito restam inviabilizados, até mesmo para garantir-se a solidez do sistema financeiro.
Percebe-se, portanto, que referida cláusula é nula (art. 166 [11], II, VI e VII do CC), por violar as cláusulas gerais da função social do contrato e da boa-fé objetiva (arts. 421 [12], 422 [13] e 2.035 [14], parágrafo único do CC), por permitir que a instituição financeira exija do correntista vantagem manifestamente abusiva e excessiva (arts. 6º, III [15], 39 [16], V e VI e 51 [17], IV, X e XIII do CDC), bem como porque a sua utilização na forma aqui narrada configura evidente abuso de direito (art. 187 [18] do CC).
A violação da boa-fé objetiva, quando a instituição financeira utiliza a referida cláusula para tal finalidade, fica clara nas palavras de Maria Helena Diniz quando, ao comentar o art. 422 do Código Civil (CC), ensina que “O princípio da probidade e o da boa-fé objetiva estão ligados não só a interpretação do contrato, pois, segundo eles, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da declaração de vontade das partes, mas também ao interesse social de segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes tem o dever de agir com honradez, denodo, lealdade, honestidade e confiança reciprocas, isto é, proceder de boa-fé tanto na tratativa negociai, formação e conclusão do contrato como em sua execução e extinção, impedindo que uma dificulte a ação da outra. A boa-fé subjetiva é atinente ao fato de se desconhecer algum vicio do negócio jurídico. E a boa-fé objetiva, prevista no artigo sub examine, é alusiva a um padrão comportamental a ser seguido baseado na lealdade e na probidade (integridade de caráter), proibindo comportamento contraditório, impedindo o exercício abusivo de direito por parte dos contratantes, no cumprimento não só da obrigação principal, mas também das acessórias, inclusive do dever de informar, de colaborar e de atuação diligente. ‘A vedação do comportamento contraditório (ventre contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil’ (Enunciado n. 362 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na IV Jornada de Direito Civil).
[…]
Esse artigo não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual. ‘A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato’ (Enunciado n. 170 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil). A cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes, incompatível com conduta abusiva, tendo por objetivo gerar, na relação obrigacional, a confiança necessária e o equilíbrio das prestações e da distribuição de riscos e encargos, ante a proibição do enriquecimento sem causa”.[19]
A nulidade da cláusula em comento, sob a perspectiva do abuso de direito cometido pela instituição financeira, também se mostra evidente pelas valiosas lições de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery que, ao comentarem o art. 187 do CC, afirmam que “Não há direito absoluto no ordenamento brasileiro. A norma comentada impõe como limites ao exercício de um direito legítimo, fazê-lo sem exceder os fins sociais e econômicos desse mesmo direito, bem como com observância da boa-fé e dos bons costumes. Há três cláusulas gerais na norma ora analisada: exercimento do direito de acordo com seus fins sociais e econômicos; boa-fé; bons costumes. ‘Essa talvez seja, do ponto de vista do Direito Obrigacional, a cláusula mais rica do Projeto. Reúne, em um único dispositivo, os quatro princípios básicos que presidem o sistema […] (Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Projeto do Código Civil. As obrigações e os contratos, RT 775/23).
[…]
Verificado e declarado um ato como havendo sido cometido com abuso de direito, esse fato gera os efeitos de todo ato ilícito, contra o direito: a) obrigação de reparar os danos por ele causados, morais e patrimoniais, sob o regime da responsabilidade objetiva; b) nulidade do ato ou negócio jurídico, nos termos do CC 166 VI (fraudar lei imperativa).
Como é causa de nulidade, o ato abusivo pode ser apontado como matéria de defesa (prescinde de ação para ser reconhecido), pela parte, interessado ou MP, e deve ser declarado ex officio pelo juiz, porque matéria de ordem pública (nulidade em fraude à lei imperativa). Não preclui, sendo admissível sua alegação a qualquer tempo e grau de jurisdição”.[20]
Referindo-se à nulidade absoluta das cláusulas que ofendam as normas do CDC, Luiz Otávio de Oliveira Amaral, assevera que “O art. 51 expõe exemplificativamente um rol de cláusulas abusivas cuja nulidade é expressamente de pleno direito, ou seja, sem efeito algum por força da suprema vontade da lei e independentemente de intervenção ou declaração judicial.
Vale ressaltar: são cláusulas ou disposições contratuais que já nascem com essa marca de ineficácia, é enfim, a doença mortal e congênita da ineficácia absoluta (= privação de todos os efeitos jurídicos) que a lei reconhece nessas cláusulas em função da iniquidade de seus conteúdos […].
São cláusulas abusivas as que guardam conteúdo desproporcional (excessivo, oneroso, opressivo, vexatório) entre direito e obrigação em detrimento da parte mais fraca na relação contratual de consumo, são disposições contratuais que maculam o sinalagma objetivo (= prestação versus contraprestação) que caracterizam as avenças ditas sinalagmáticas. São, enfim, cláusulas que refogem aos fins sociais e à boa-fé que devem presidir os contratos em geral, principalmente os de consumo.
Com efeito, essas cláusulas abusivas são absolutamente nulas porque contrariam as normas de ordem pública (= imperiosa sempre e para todos) e interesse social (= protegem o bem estar geral, de todos) do CDC”.[21]
Ademais, é muito fácil compreender que, ao aderir a contrato que contenha a cláusula que autoriza a instituição financeira a aumentar o limite de crédito a seu exclusivo critério, o correntista jamais teve a intenção e sequer poderia imaginar que a referida cláusula seria utilizada para finalidade tão irrazoável, abusiva, excessivamente onerosa e em total descompasso com a boa-fé objetiva.
Desse modo, ainda que referida cláusula não fosse considerada absolutamente nula, por contrariar preceitos de ordem pública, a situação gerada pelo abuso de direito da instituição financeira autoriza a sua revisão, por atrair a incidência das teorias da imprevisão, da onerosidade excessiva e da quebra da base objetiva do negócio, uma vez que, nas palavras de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, “Por essa expressão, onerosidade excessiva, a doutrina alude ao fenômeno de desarranjo do equilíbrio econômico do negócio jurídico, permitindo um tratamento jurídico para essa situação. A onerosidade excessiva, que pode tornar a prestação desproporcional relativamente ao momento de sua execução, pode dar ensejo tanto à resolução do contrato (CC 478) quanto ao pedido de revisão de cláusula contratual (CC 317), mantendo-se o contrato.
Qualquer uma dessas soluções é autorizada pela aplicação, pelo juiz, da cláusula geral da função social do contrato (CC 421) e também da cláusula geral da boa-fé objetiva (CC 422). […] Nas relações de consumo, reguladas pelo CDC, a consequência que o sistema dá quando verificada a onerosidade excessiva não é o da resolução do contrato de consumo, mas o da revisão e modificação da cláusula ensejadora da referida onerosidade, mantendo-se o contrato (princípio da conservação contratual)”.[22]
Sobre a teoria da quebra da base objetiva do negócio (art. 6º [23], V, do CDC e arts. 421, 422 e 2.035, parágrafo único, todos do CC), os referidos juristas ensinam que “não se indaga do prejudicado se tinha, ou não, condições de prever o desarranjo econômico da avença. A análise coloca as partes diante de uma indagação objetiva: desmontou-se para uma das partes a expectativa econômica que o contrato lhe traria, causando-lhe prejuízo desproporcional ao lucro do outro?
Por essa feição mais objetiva, a teoria da quebra da base objetiva do contrato, diante das cláusulas gerais de que se reveste o sistema de direito civil (CC 421, 422 e 2035 par. ún.) dota o juiz de mecanismos mais eficientes e modernos para pôr em prática a solução necessária ao reequilíbrio das partes no contrato e atende melhor o princípio da função social do contrato.
[…] Se o negócio jurídico vier a ser revisto, a sujeição do devedor ao credor se dará, efetivamente, nos termos daquilo que foi estabelecido pela sentença revisional”.[24] (g.n.)
Outrossim, percebe-se que, ao utilizar a cláusula que autoriza o aumento do limite do cheque especial de forma abusiva, a conduta da instituição financeira causa ao correntista verdadeira lesão que, nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, é “[…] o prejuízo que uma pessoa sofre na conclusão de um ato negocial, resultante da desproporção existente entre as prestações das duas partes”.[25]
Na hipótese aqui levantada, a lesão sofrida pelo correntista encaixa-se nas sub-espécies de lesão enorme, lesão usurária e lesão consumerista, assim descritas por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: “i) a lesão enorme ou lesão propriamente dita, incluída a lesão enormíssima, resgatada a partir de referências históricas no Direito Romano, caracterizada, simplesmente, pelo excesso nas vantagens e desvantagens, tratando-se de defeito exclusivamente objetivo. Materializava-se a partir de um critério tarifado, bastando, v.g., que no contrato de compra e venda ocorresse desproporção superior à metade do justo preço;
ii) a lesão usurária ou usura real, contemplada na Lei de Economia Popular, originada nas influências do BGB, § 138, exigindo para a sua concretização, além do requisito objetivo, outros de ordem subjetiva: b.1) o estado de necessidade, a inexperiência ou a leviandade da parte que declara a vontade e b.2) a consciência da parte que causa a lesão, se beneficiando de forma dolosa, sabendo estar lesando a parte contrária (é o chamado dolo de aproveitamento, exigível em face do caráter penal da lesão usurária). Veja-se que não se investiga a vontade da vítima, mas a do autor da lesão, que pratica ato contrário aos bons costumes; […]
iv) a lesão consumerista, tipificada no Código de Defesa do Consumidor, caracterizada, nas linhas gerais do Direito Romano, pelo 703/1053 simples elemento objetivo, dispensada a perquirição subjetiva. Porém, ao contrário da lesão enorme, não há qualquer tarifamento da desproporção existente entre as prestações, cabendo ao juiz analisar a sua ocorrência caso a caso”.[26]
Os mesmos autores ainda ressaltam que, “[…] enquanto a lesão especial (do Código Civil) gera anulabilidade do negócio jurídico, nos termos do art. 171 do Livro Substantivo, a lesão consumerista (como reza o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor) e a lesão usurária têm como consequência a nulidade de pleno direito, obstando a produtividade dos efeitos”.[27]
Mas não é só. A cláusula que permite o aumento unilateral do limite de crédito pela instituição financeira é absolutamente nula, também, porque estabelece uma condição puramente potestativa, o que ofende o quanto disposto nos art. 122 [28], in fine, do CC e art. 51, X e XIII do CDC, uma vez que sujeita o correntista ao puro arbítrio da instituição financeira, que analisará a conveniência de aumentar ou não o limite de crédito – e, assim, por via transversa, aumentar os encargos do contrato cuja parcela venceu e não foi paga –, para “afundar” o correntista nos juros do cheque especial ou cobrar somente os encargos moratórios pactuados no contrato cuja parcela venceu e não foi paga.
A ilicitude da referida cláusula, sob esse prisma, revela-se clara nos ensinamentos de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, quando afirmam que, “O CC 122 prevê como lícitas as condições que não contrariarem a lei, a ordem pública e os bons costumes. Também são defesas e ilícitas as cláusulas que impõem condição potestativa, por isso devem ser tidas como não escritas. Na condição puramente potestativa, desaparece qualquer vínculo volitivo entre as partes e, por conseguinte, desaparece a vinculação de um sujeito a outro, reduzindo-se uma das partes à mera sujeição do domínio da vontade alheia (condição puramente postestativa)”.[29]
Infelizmente, a nulidade da cláusula que autoriza o aumento do limite de crédito, ao exclusivo critério das instituições financeiras, normalmente passa ao largo das discussões travadas em ações judiciais que buscam a revisão das cláusulas abusivas em contratos bancários, sendo que, na hipótese de saldo devedor do cheque especial, a controvérsia costuma cingir-se tão somente à abusividade da taxa de juros cobrada.
Não obstante, ao analisar caso semelhante ao da hipótese aqui narrada, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já teve a oportunidade de reconhecer a nulidade da referida cláusula, consignando que “Analisados os autos, verifica-se que o autor apelante se insurge contra o aumento unilateral de seu limite de cheque especial efetivado pelo banco réu, de modo a alcançar o pagamento das parcelas de mútuo devidas. […]
Sem dúvida que a atitude unilateral do banco para aumentar o limite do cheque especial configura mesmo abusividade, uma vez que transforma juros de mútuo em juros de cheque especial, sabidamente muito superiores àqueles.
Com efeito, o banco apelado deveria ter seguido as regras estabelecidas entre as partes e cobrado a dívida da maneira constante nos contratos de mútuo entabulados.
Da forma como agiu, o banco praticou ato abusivo, em detrimento do consumidor”.[30]
Em outra oportunidade, o mesmo tribunal decidiu que “O limite do cheque especial é cláusula que vincula tanto o banco como o correntista. Trata-se de limitação bilateral que vale tanto para o correntista como para o banco, que não pode exceder unilateralmente o valor contratado. Nesse contexto, o aumento do limite do cheque especial, sem prévia informação e autorização do correntista, constitui violação ao dever de informação e prática abusiva contra o consumidor, nos termos do art. 6º, III, e art. 39, VI, CDC”.[31]
Por fim, também da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, extrai-se que “A Resolução 2.682, do Banco Central do Brasil, define as situações em que uma operação de crédito deve ser considerada de risco, para fins de constituição de provisão para créditos de liquidação duvidosa, bem como as hipóteses em que deverá ser transferida para conta de compensação. Ocasião em que o contrato seria encerrado, cessando a incidência dos encargos nele estipulados, mas apenas atualização monetária e juros legais.
Nesse diapasão, considera-se abusivo o aumento unilateral do limite de crédito da empresa autora, quando a mesma já havia ultrapassado o limite anteriormente concedido, evidenciando grau de endividamento que superava sua capacidade de pagamento.
A atitude do banco foi arbitrária e excessivamente onerosa ao cliente, posto que o banco passou a se utilizar de recursos próprios, dos quais não se beneficiou o cliente, para adicionar ao saldo devedor original mais juros remuneratórios, moratórios, encargos e tarifas. O que, de acordo com as próprias normas do Banco Central, era indevido”.[32]
3 – CONCLUSÃO.
Como foi demonstrado, por qualquer prisma que se analise a questão, a conclusão inexorável é a de que, a cláusula que autoriza a instituição financeira a aumentar o limite de crédito do correntista, independentemente de sua anuência, revela-se absolutamente nula, conforme a conjugação dos arts. 122, 187, 166, II, VI e VII, 421, 422 e 2.035, parágrafo único, todos do CC e arts. 6º, III, 39, V e VI e 51, IV, X e XIII, todos do CDC. Em razão disso, não é suscetível de confirmação pelas partes, nem convalesce pelo decurso do tempo, razão pela qual referida nulidade pode ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição, e até mesmo de ofício pelo juiz, conforme determinam o parágrafo único do art. 168 e o art. 169 , ambos do CC.
Sendo assim, seja por meio de ação revisional, embargos à execução, embargos monitórios, contestação em ação de cobrança, ou qualquer outro meio cabível, cabe ao devedor prejudicado pela utilização abusiva da cláusula que autoriza o aumento unilateral do limite de crédito, postular pela declaração judicial de nulidade da referida cláusula, bem como pelo recálculo da conta corrente, respeitando-se o limite de crédito que fora previamente e expressamente contratado pelo correntista, com a posterior e consequente devolução dos valores que foram pagos em excesso.
[1]GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 649.
[2] COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial: atualizado de acordo com o novo Código civil e as alterações da Lei das Sociedades por Ações e ampliado com estudo sobre o Comércio Eletrônico. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 460.
[3] ABRÃO, Nelson. Direito bancário. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p.167.
[4] Disponível em: <https://www3.bcb.gov.br/sgspub/localizarseries/localizarSeries.do?method=prepararTelaLocalizarSeries> Acesso em: 02.06.2021.
[5] Cf. notícia nesse sentido em: <https://exame.abril.com.br/economia/brasil-segue-entre-oito-paises-com-os-maiores-juros-reais-do-mundo/;
<https://www.infomoney.com.br/minhas-financas/spread-bancario-do-brasil-e-o-2o-mais-alto-do-mundo-entenda-por-que/> Acesso em: 02.06.2021.
[6] A despeito de se tratar de contratos garantidos por fiança, o exemplo serve igualmente para contratos pactuados com garantias de outras espécies, tais como alienação fiduciária de bens móveis ou imóveis, hipoteca, aval, entre outros.
[7] Súmula 294 do STJ – Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.
[8] Súmula 296 do STJ – Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.
[9] Súmula 379 do STJ – Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.
[10] Súmula 379 do STJ – A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.
[11] Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: […]
II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; […]
VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
[12] Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.
[13] Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
[14] Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
[15] Art. 6º São direitos básicos do consumidor: […]
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
[16] Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: […]
V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI – executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;
[17] Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: […]
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; […]
X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; […]
XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
[18] Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
[19] DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 366-367.
[20] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 13 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 543-545.
[21] AMARAL, Luiz Otavio de Oliveira. Teoria geral do direito do consumidor. São Paulo: RT, 2010, p. 221-225. No mesmo sentido, o Eg. TJSC já deixou consignado que: “Seu artigo 51 declara nulas de pleno direito, ‘entre outras’, as cláusulas que discrimina, podendo-se trazer à lume, como ilustração, as que “impliquem renúncia ou disposição de direitos”, “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade” (TJSC, Apelação Cível n. 2012.059705-0, de Biguaçu, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. 09-10-2014).
[22] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Instituições de direito civil: direito das obrigações, vol. II. São Paulo: RT, 2015, p. 269-270.
[23] Art. 6º São direitos básicos do consumidor: […]
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
[24] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Instituições de direito civil: direito das obrigações, vol. II. São Paulo: RT, 2015, p. 275;279.
[25] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. vol. I. 21 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005
[26] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 9 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 703-704.
[27] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 9 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 704.
[28] Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.
[29] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Instituições de direito civil: parte geral, vol. I. tomo II. São Paulo: RT, 2015, p. 439.
[30] TJSP, Apelação Cível 1037697-03.2016.8.26.0576; Relator (a): Cristina Medina Mogioni; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto – 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/04/2018; Data de Registro: 25/04/2018.
[31] TJSP, Apelação Cível 1001745-84.2016.8.26.0471; Relator (a): Sérgio Shimura; Órgão Julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Foro de Porto Feliz – 1ª Vara; Data do Julgamento: 17/10/2017; Data de Registro: 17/10/2017.
[32] TJSP, Apelação Cível 4004424-60.2013.8.26.0002; Relator (a): Melo Colombi; Órgão Julgador: 29ª Câmara Extraordinária de Direito Privado; Foro Central Cível – 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 23/11/2016; Data de Registro: 01/12/2016.
[33] Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.
Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
[34] Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.